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domenica 11 dicembre 2016

Consiglio di Stato: Assegnazione della sede di servizio: è "naturale" l'apparente discriminazione dei militari in termini di situazione giuridica soggettiva tutelabile



Assegnazione della sede di servizio: è "naturale" l'apparente discriminazione dei militari in termini di situazione giuridica soggettiva tutelabile
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 1607 del 2003, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Gen.le dello Stato, con cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;
 
contro
@@@@@@@ @@@@@@@ non costituito in giudizio ;
 
per la riforma
della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA n. 00730/2002, resa tra le parti, concernente TRASFERIMENTO D'AUTORITA'.


 
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il cons. Sandro Aureli e udito l’ avvocato dello Stato Ferrante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


 
FATTO e DIRITTO
Con ricorso al TAR Emilia – Romagna, Sezione staccata di Parma, l’infermiere professionale @@@@@@@ @@@@@@@, in servizio presso l’ambulatorio oculistico del C.M.M.L. di Bologna, impugnava il provvedimento prot. n. 100043/818 del 21 maggio 1999, con il quale la D.G. per il personale Militare Divisione Impiego Sottufficiali Esercito disponeva d’autorità il suo trasferimento, insieme ad altri, dall’ Ospedale Militare di Bologna al Centro di Selezione Reclutamento Nazionale dell’Esercito di Foligno.
Il Ministero intimato resisteva al ricorso, che veniva accolto dal TAR per la riconosciuta fondatezza della censura di difetto di motivazione.
Contro la sentenza l’amministrazione ha proposto il presente appello, chiedendone l’integrale riforma.
L’originario ricorrente non si è costituito in questa fase del giudizio e l’appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 marzo 2010..
L’appello è fondato.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso rilavando che i provvedimenti di trasferimento del personale militare non si sottraggono al generale obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, con la conseguenza che l’Amministrazione militare è tenuta ad esporre compiutamente le ragioni della scelta operata, non potendo esserle riconosciuta una discrezionalità assoluta e insindacabile, tale da escludere il dovere di una sia pur succinta motivazione.
E tale conclusione verrebbe avvalorata dal considerare come distinti , nell’ordinamento militare, gli “ordini” in senso tecnico, quali sono le disposizioni impartite ad un militare dal suo superiore gerarchico, dai provvedimenti di trasferimento.
Consegue che una motivazione non è richiesta solo per i primi e non anche per i secondi.
Nel caso di specie, il solo impiego della locuzione “d’autorità”, non consente di evincere l’iter logico seguito dall’Amministrazione per l’adozione dell’atto impugnato; sarebbe inidonea a soddisfare l’esigenza sottesa all’obbligo di motivazione specifica , mentre il riferimento al carattere cumulativo per 10 militari della stessa qualifica e sede di applicazione del ricorrente, comunque, lascerebbe indeterminate le ragioni per le quali la scelta relativa alla sede di Foligno sia caduta su quest’ultimo.
La tesi del TAR non può essere condivisa.
Come ripetutamente affermato dalla Sezione, a differenza che per gli impiegati civili, non è configurabile per i militari una situazione giuridica soggettiva tutelabile in ordine alla sede di servizio n ella stessa misura riconosciuta ai dipendenti civili, poiché la permanenza in una determinata sede costituisce semplice modalità dello svolgimento del servizio, cui il militare è adibito in forza di un provvedimento rientrante nella categoria degli « ordini », i quali non sono soggetti ad un obbligo di specifica motivazione.
Che i provvedimenti di trasferimento d'autorità disposti dall'Amministrazione militare rientrino nel genus degli ordini si ricava dall'esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge 11 luglio 1978, n. 382 - norme di principio sulla disciplina militare - ed in particolare da quelle enucleabili dagli artt. 4, 4° comma, e 12, 1° comma; nonché dal d.P.R. 18 luglio 1986, n. 545 - approvazione del regolamento di disciplina militare ai sensi dell'art. 5, primo comma, della legge 11 luglio 1978, n. 382 - ed in particolare quelle di cui agli artt. 1, 2° comma, 2, 1° comma, 23 e 25.
Dall'esame di tali disposizioni emerge, con chiarezza, che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, impongono di sussumere nella categoria dell'ordine del superiore gerarchico, questi provvedimenti che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio (cfr. in termini sez. IV, n. 1677 del 2001 cit.; sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; n. 85 del 1996 cit.; Corte cost. 17 dicembre 1999, n. 449, con riferimento alla speciale considerazione delle esigenze operative delle Forze Armate). Tant'è che anche i provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale sono stati esattamente ricondotti nell'ambito del trasferimento per esigenze di servizio, non denotando una fattispecie autonoma di trasferimento, (cfr. sez.IV27 ottobre 2005, n.6048, sez. IV, 22 ottobre 2001, n. 5538; sez. IV, 26 novembre 2001, n.5950; sez. IV, n. 1677 del 2001 cit.; sez. IV, n. 2541 del 2000 cit.; 28 marzo 2000, n. 1544, ord.; sez. IV, n. 85 del 1996 cit.; sez. IV, 7 ottobre 1992, n. 849).
In tale ambito si è affermato, coerentemente, che le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di trasferimento di sede di un militare non possono essere ricondotte esclusivamente a necessità organiche o ad impegni tecnico - operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità che possono oggettivamente compromettere, in modo grave, l'immagine delle Forze Armate, e l'ordinato svolgimento dei compiti istituzionali affidati ai militari (cfr. ex plurimis sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; n. 33 del 1997 cit.; 16 novembre 1993, n. 1017).
Neppure possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona.
Come già sottolineato, si tratta di provvedimenti che incidono sulle modalità di prestazione del servizio militare.
Il nucleo essenziale di tali diritti, in un'ottica di necessario bilanciamento con valori costituzionali parimenti importanti (cfr. in termini sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; Corte Cost. 17 dicembre 1999, n. 449) è stato salvaguardato dall'ordinamento militare, che ha previsto l'illiceità del trasferimento discriminatorio (art. 17, l. 382 del 1978 cit.) fondato su ragioni ideologiche e politiche, o comunque vessatorie (cfr. sez. IV, 30 novembre 1999, n. 2268, ord., per una fattispecie di trasferimento ad una sede di servizio particolarmente lontana da quella originaria).
In tali casi il sindacato di legittimità del giudice amministrativo si estenderà all’ individuazione delle ragioni della scelta espressa dall'amministrazione nell'atto impugnato, onde valutarne la proporzionalità in comparazione con la cura concreta dell'interesse pubblico perseguito ed il sacrificio imposto alla sfera giuridica del privato.
Tanto più il trasferimento del ricorrente appare legittimo ove si consideri che l’amministrazione con il provvedimento oggetto del gravame in esame lo ha collocato nel quadro della riconfigurazione dell'Ospedale Militare di Bologna in Centro Militare di Medicina Legale in ragione della quale si verificava presso l'Ente stesso o una esuberanza organica di ventidue Sottufficiali con specializzazione "infermieri professionali" e di un Sottufficiale "tecnico di radiologia medica".
Di qui , dovendosi tener conto della urgente necessità di assegnare al Centro di Selezione e Reclutamento Nazionale dell'Esercito altro personale specializzato, veniva interessato il Comando Regione Militare Centro al fine di reimpiegare tutti i Sottufficiali in possesso della qualifica di "infermiere professionale" e ''tecnico di radiologia medica" effettivi al Centro Militare di Medicina Legale di Bologna in esubero a seguito della riconfigurazione del sopracitato Ente.
Il trasferimento impugnato scaturisce pertanto da una ampia pianificazione che ha interessato dodici sottufficiali, dei quali dieci con la stessa specializzazione del ricorrente e due invece "tecnici di radiologia medica", su specifica richiesta del Centro di Selezione e Reclutamento nazionale dell'Esercito.
Il trasferimento cumulativo, aspetto assolutamente rilevante di cui il primo giudice non ha in alcun modo tenuto conto, è quindi motivato proprio dalla: riconfigurazione dell 'Ente di appartenenza del ricorrente e disposto su tre aliquote differenti di personale in base alle esigenze funzionali del Reparto di destinazione.
Occorre aggiungere, inoltre, che l’amministrazione appellante nel gravame in scrutinio ha precisato, senza essere contraddetta, avendo il ricorrente rinunciato a costituirsi in questa fase, che per l'elaborazione della pianificazione del reimpiego dei Sottufficiali "infermieri professionali" ha tenuto conto, come parametro di valutazione, oltre che della specializzazione anche di altri elementi quali: lo stato civile, il numero dei figli, particolari gravi situazioni, anzianità di servizio e particolari professionalità di precipuo interesse per il Centro Militare di Medicina Legale di Bologna.
In conclusione, il provvedimento che rechi l’ordine di trasferimento “per ragioni di servizio” non costituisce un terzo genere rispetto al trasferimento a domanda ed a quello d’autorità, rientrando nell’ampio spettro del secondo, anche allo scopo di rendere possibile l’erogazione della speciale indennità di trasferimento divisata dall’art. 1, l. n. 100 del 1987.
In fine.
Dall'assodata natura giuridica di ordine del provvedimento di trasferimento, discendono importanti conseguenze sul piano della individuazione della disciplina sostanziale applicabile.
In primo luogo deve rilevarsi che tali ordini sono sottratti alla disciplina generale dettata dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. in termini, sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; 9 novembre 1999, n. 2106, ord.; 15 luglio 1999, n. 1235; 26 gennaio 1999, n. 128, ord., 21 gennaio 1997, n. 33; 29 gennaio 1996, n. 85).
L'ordine è un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico; diversamente da altri atti appartenenti concettualmente alla medesima categoria, l'ordine adottato dai responsabili militari (e tale deve ritenersi anche il Ministro della difesa per la responsabilità delle Forze Armate che su di lui incombe, secondo sez. IV, 15 luglio 1999, n. 1235 cit.), non richiede alcuna motivazione, perché intrinseco a materia in cui l'interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevalgono in modo immediato e diretto su qualsiasi altro.
Le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese, da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni.
L'ordinamento militare, come ha ricordato anche la Corte costituzionale (cfr. n. 449 del 1999 cit.), riceve una speciale menzione dalla Carta fondamentale (art. 52, terzo comma), nel senso che, ferma restando la sua collocazione all'interno dell'ordinamento giuridico generale, deve esserne apprezzata la sua assoluta peculiarità, composto com'è da un corpus omogeneo e completo di regole, non di rado più dettagliate e garantistiche di quelle relative all'impiego civile (cfr. in termini sez. IV, n. 85 del 1996).
Ne consegue che in materia di ordini di trasferimento militari non possono fondarsi aspettative di ius in officio non essendo configurabile una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento (cfr. sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.).
Facendo applicazione di tali principi, l’appello è fondato e va accolto.
Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado. .
Nel peculiare andamento del processo ed alla luce delle questioni dedotte in primo e secondo grado, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:


Armando Pozzi, Presidente FF
Antonino Anastasi, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere, Estensore
Guido Romano, Consigliere




   
   
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   
Il Segretario

 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione