Tar 2023-"L’ulteriore deduzione di parte ricorrente che l’incarico principale svolto dall’istante sarebbe in realtà quello di “videoterminalista/informatico”, addetto alla sezione matricola, non può essere utilmente valorizzata. È infatti ormai consolidato l’orientamento secondo il quale non possono assumere rilevanza, ai fini della comparazione delle posizioni, eventuali compiti che il militare assume di svolgere “in fatto” presso la sede di appartenenza, in quanto, nell’ambito del pubblico impiego – e in particolar modo per il personale in regime di diritto pubblico – ciò che occorre considerare è la posizione attribuita al dipendente in base ad atti formali (Cons. di Stato, n. 196/2021)."

 

Pubblicato il 02/10/2023

N. 00283/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00003/2023 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato  

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

per l'annullamento

- del provvedimento M_D AB62BE8 REG2022 0155633 del 9 novembre 2022, notificato in data 10 novembre 2022, con cui lo Stato Maggiore dell'Esercito, ha negato alla ricorrente il trasferimento nella sede di OMISSIS;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto, ivi incluso il preavviso di rigetto n. M_D AB62BE8 REG2022 0137826 del 29 settembre 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2023 il dott. Daniele Busico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso notificato il 4 gennaio 2023 e depositato in pari data la ricorrente, C.le Magg.SC. dell’Esercito in servizio presso l-OMISSIS-, ha impugnato il provvedimento in epigrafe col quale il Ministero della Difesa ha respinto la sua istanza dell’11 giugno 2021 con la quale ha chiesto il trasferimento “per ricongiungimento familiare” col coniuge, -OMISSIS-, il quale ha avanzato alla propria amministrazione in pari data analoga istanza.

La ricorrente ha chiesto il trasferimento presso una sede nel comune di OMISSIS, dove il suo nucleo familiare ha la residenza, oppure presso la sede più vicina al comune di OMISSIS.

Un primo diniego sull’istanza della ricorrente è stato annullato da questo T.A.R. con la sentenza n. 240/2022, per la mancata preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

Nel rideterminarsi, l’Amministrazione ha nuovamente respinto l’istanza della ricorrente sui seguenti rilievi:

- in merito alla paventata possibilità di ricoprire incarichi, diversi dall'incarico principale di operatore tramat/conduttore automezzi, la valutazione complessiva dello stato del militare comporta che, presso il reparto di destinazione richiesto, vi debba essere una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione. Occorre, pertanto, al fine di rendere possibile l'incontro tra “stato” del militare ed esigenze di complessiva funzionalità delle Forze Armate, che nella sede richiesta vi sia una posizione “identica” a quella ricoperta in atto;

- la scelta di stabilire la residenza familiare a OMISSIS rientra nelle decisioni di natura privata che tuttavia non possono costringere l'Amministrazione della Difesa (già intervenuta nell'anno 2016 per riunire i coniugi) ad intraprendere decisioni in materia di impiego per sanare tale situazione;

2. La ricorrente ha indi dedotto le seguenti censure: 1) violazione della l. n. 241/1990, del d.P.R. n. 66/2010 e del d.P.R. n. 90/2010; 2) violazione degli artt. 3, 24, 29, 31, 37, 97 della Costituzione; 3) violazione della direttiva per l’impiego del personale militare dell’esercito e della direttiva “Pari opportunità, tutela della famiglia e della genitorialità. Linee guida”; 4) eccesso di potere per vizio di ragionevolezza e logicità e per errore nei presupposti; 5) carenza/difetto di istruttoria; 6) carenza, difetto di motivazione e/o motivazione solo apparente; violazione dei termini procedurali; 7) disparità di trattamento; 8) elusione del giudicato; 9) violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.

3. L’amministrazione si è costituita in giudizio in resistenza al ricorso.

4. All’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2023 la causa è passata in decisione.

5. Il ricorso è infondato.

6. Va preliminarmente rilevata la tardività della produzione documentale (effettuata solo il 9 agosto 2023) e della memoria (depositata il 17 agosto 2023) dell’amministrazione, dovendo nel caso di specie trovare applicazione la sospensione feriale dei termini a ritroso stabiliti dall’art. 73, comma 1, cod.proc.amm..

La giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che le eccezioni alla regola della sospensione feriale dei termini processuali sono tassative; pertanto, in materia di pubblico impiego trova applicazione la regola generale, di cui all'art. 1 l. n. 742/1969, che prevede la sospensione feriale.

L'inapplicabilità della sospensione feriale per le controversie individuali di lavoro e per quelle in tema di assistenza e previdenza obbligatorie, controversie rette da disposizioni privatistiche e previste dall'art. 3 l. n. 742/1969 (“In materia civile, l'articolo 1 non si applica alle cause ed ai procedimenti indicati nell'articolo 92 dell'ordinamento giudiziario 30 gennaio 1941, n. 12, nonché alle controversie previste dagli articoli 429 e 459 del codice di procedura civile”), non riguarda quindi le controversie attinenti al pubblico impiego non privatizzato, non considerate esplicitamente dalla norma di esclusione, da interpretarsi tassativamente (principio ribadito da Cons. di Stato, n. 5739/2022).

La causa può comunque essere decisa nel merito senza tenere in considerazione la produzione documentale dell’Amministrazione e le relative difese.

7. Non sussiste la lesione dei diritti partecipativi della ricorrente atteso che alla stessa è stato dato ampio modo di interloquire con l’Amministrazione nel corso del procedimento. Il procedimento, inizialmente avviato su istanza di parte e poi riavviato dall’Amministrazione in esecuzione della pronuncia di questo T.A.R. n. 240/2022, si è sviluppato - questa volta - attraverso il pieno coinvolgimento della ricorrente alla quale è stato pacificamente comunicato il preavviso di rigetto, rispetto al quale ella in data 7 settembre 2022 ha pure formulato specifiche osservazioni.

La ricorrente – che lamenta formalisticamente l’invio del preavviso di rigetto non preceduto dall’avviso ex art. 7 l. 241/1990 – non ha chiarito sotto che profilo tale modus procedendi non sarebbe stato sufficiente a garantire tutti i suoi diritti partecipativi al procedimento e avrebbe violato il suo diritto di difesa.

Né rileva la contestata mancata audizione personale perché l’art. 1030 del d.P.R. n. 90/2010, nel prevedere che “la partecipazione al procedimento, oltre che mediante la comunicazione personale di cui all’articolo 1028, può essere realizzata anche con altre forme, quali la convocazione in ufficio degli interessati per chiarimenti o risposte a specifiche istanze o richieste, nonché l'invio, per conoscenza, di documenti che possano essere di loro interesse”, subordina comunque queste forme alternative di partecipazione al procedimento alle valutazioni del responsabile della competente unità organizzativa circa la ritenuta necessità o rispondenza a criteri di economicità e speditezza dell'azione amministrativa (cfr. Cons. di Stato, parere n. 46/2022).

8. Pure infondata è la censura d’illegittimità del provvedimento relativa alla violazione dei termini procedimentali: alla violazione del termine finale di un procedimento amministrativo non consegue l’illegittimità dell’atto tardivo, salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge. Nel caso di specie, però, il termine non è qualificato come perentorio, sicché la relativa doglianza è infondata.

Neppure può trovare applicazione l’invocato art. 20 della l. n. 241/1990 in quanto il potere nella specie esercitato esula dall’ambito dell’esercizio del potere pubblicistico autoritativo soggetto alle norme puntuali della legge generale sul procedimento, trattandosi, viceversa, di un potere che l’Amministrazione ha esercitato nella veste di datore di lavoro, seppur con gli adattamenti richiesti dalla peculiare natura del rapporto di lavoro in regime pubblicistico del personale militare (cfr. T.A.R. Lazio, n. 9140/2023).

9. Nel merito sembra dirimente rilevare che la circostanza ostativa al trasferimento – ovvero che nelle sedi richieste (OMISSIS e OMISSIS) l’istante non possa trovare utile collocazione, poiché le posizioni relative alle mansioni della ricorrente (operatore tramat/conduttore automezzi) sono tutte occupate – è stata ben rappresentata, non risulta contestata ed è idonea a sorreggere la reiezione dell’istanza.

L’ulteriore deduzione di parte ricorrente che l’incarico principale svolto dall’istante sarebbe in realtà quello di “videoterminalista/informatico”, addetto alla sezione matricola, non può essere utilmente valorizzata. È infatti ormai consolidato l’orientamento secondo il quale non possono assumere rilevanza, ai fini della comparazione delle posizioni, eventuali compiti che il militare assume di svolgere “in fatto” presso la sede di appartenenza, in quanto, nell’ambito del pubblico impiego – e in particolar modo per il personale in regime di diritto pubblico – ciò che occorre considerare è la posizione attribuita al dipendente in base ad atti formali (Cons. di Stato, n. 196/2021).

Tanto premesso, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione convenuta abbia motivatamente operato, seppur succintamente, un prudente bilanciamento tra le esigenze di servizio e di organico dell’Amministrazione e i motivi di natura familiare dedotti dal dipendente a fondamento dell’istanza di trasferimento, esternando in modo ragionevole e convincente le ragioni che l’hanno indotta a considerare prevalenti le prime, dovendosi convenire con l’Amministrazione che “la scelta di stabilire la residenza familiare a OMISSIS rientra nelle decisioni di natura privata che non possono costringere l’Amministrazione Difesa (già intervenuta nell’anno 2016 per riunire i coniugi) ad intraprendere decisioni in materia d’impiego per sanare la situazione”.

Quanto alla censura relativa alla mancata individuazione di una sede alternativa, l’Amministrazione ha chiarito che - in sede di valutazione congiunta con l’organo di impiego dell’Arma dei Carabinieri - è emerso che non è stato possibile individuare una terza sede dove riunire i coniugi in quanto le attuali rispettive sedi di servizio (Venzone e Pontebba) sono le più vicine ove gli interessati possono trovare utile collocazione.

Anche la conclusiva censura relativa alla mancata considerazione delle osservazioni procedimentali è infondata: l’Amministrazione ha infatti tenuto in conto le argomentazioni difensive che la ricorrente ha trasfuso nella propria memoria del 7 settembre 2022, in piena coerenza con quanto indicato nella pronuncia di questo T.A.R. n. 240/2022.

10. In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

Considerata la natura della controversia sussistono tuttavia valide ragioni per compensare integralmente le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Modica de Mohac, Presidente

Luca Emanuele Ricci, Referendario

Daniele Busico, Referendario, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Daniele Busico Carlo Modica de Mohac

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.