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| Visita fiscale: giustificata l'assenza se la lavoratrice si è allontanata per rimuovere i punti di sutura |
| Se l'allontanamento è avvenuto nella fase temporale intermedia, l'assenza nella fascia pomeridiana successiva deve essere valutata e considerata con ragionevolezza in rapporto ai motivi che l'hanno determinata |
REPUBBLICA ITALIANA N. 6785/07 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 10638 REG. RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ANNO 1998
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 10638 del 1998, proposto dalla Signora
...omissismsmvld.... ...omissismsmvld...., residente in Brescia,
rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Negrini del Foro di Brescia,
con domicilio eletto in Roma, via delle Milizie n. 9, presso lo studio
dell’Avv. Alessandro Rimato
contro
il
COMUNE DI BRESCIA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e
difeso dall’Avv. Giuseppe Ramadori, con domicilio eletto in Roma, via
Marcello Prestinari n. 13
per la riforma
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia,
Sezione Staccata di Brescia, n. 151/1998 del 27 febbraio 1998;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brescia ed in
particolare l’atto datato 29 giungo 2006 contente nomina di nuovo
difensore ed elezione di domicilio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 9 ottobre 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell'espressione imprevista, altresì, gli Avv.ti Rimato per delega di G. Negrini e G. Ramadori!Fine dell'espressione imprevista;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1.1
Nei confronti della dipendente ...omissismsmvld....
...omissismsmvld...., assente alla visita di controllo, nella fascia
oraria pomeridiana (ore 17,25) dell’ultimo giorno di convalescenza
assegnatole dopo che la stessa era stata sottoposta ad intervento
chirurgico presso il Presidio ospedaliero di Gavardo (AUSSL 15 di Salò –
prov. Di Brescia), il Comune di Brescia ha comminato la decadenza dal
trattamento economico di malattia per il periodo dal 9 al 16 aprile
1997, con relativa trattenuta retributiva, per essere risultata assente,
la medesima, alla visita di controllo del 16 aprile 1997 (ore 17,25).
Il
relativo provvedimento è stato impugnato dall’interessata con ricorso
davanti la Sezione staccata di Brescia del Tribunale Amministrativo
Regionale della Lombardia, che, con sentenza n. 151/1998 del 27 febbraio
1998 l’ha respinto, compensando fra le parti le spese del giudizio.
1.2.
Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello l’interessata:
erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto che il provvedimento
impugnato fosse correttamente anche se succintamente motivato con mero
riferimento alla normativa applicata, che, al contrario, avrebbe
richiesto la corretta valutazione delle ragioni esimenti ovvero della
circostanza che l’allontanamento non si è verificato nella fascia
d’obbligo, ma in un periodo intermedio, entro il quale una situazione
imprevista ha impedito il rientro in tempo utile nel domicilio. Il
convincimento espresso in sentenza, secondo cui la responsabilità
dell’impuiegato risiederebbe nel non avere comunicato per tempo
l’allontanamento, evidenzia la confusione fatta dal giudice e
dall’amministrazione fra comportamento rilevante ai fini disciplinari e
causa dell’assenza, su cui doveva incentrarsi il giudizio in ordine alla
giustificabilità. L’appellante ripropone, pertanto, le censure di
violazione di legge (art. 5, comma quattordici, L. 11 novembre 1983 n.
638) e di eccesso di potere per difetto di motivazione, dedotti in primo
grado e ne chiede l’accoglimento, con la riforma della sentenza
appellata ed il consequenziale annullamento del provvedimento impugnato.
1.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Brescia resistendo all’appello.
Successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 9 ottobre 2007, è stata trattenuta in decisione.
2.1. L’appello è fondato e merita accoglimento.
2.2.
In fatto, deve essere chiarito che l’appellante si è allontanata dal
proprio domicilio in un momento intermedio fra le due fasce orarie
recepite dall’art. 21 del contratto di categoria (quella antimeridiana
compresa fra le ore 10 e le ore 12 e quella pomeridiana compresa fra le
ore 17 e le ore 19) per le visite di controllo; ciò, per sottoporsi alla
rimozione dei punti di sutura, l’ultimo giorno concessogli per la
convalescenza, anche con la finalità di evitare di dovere richiedere
altro giorno di permesso per tale incombente, peraltro indispensabile
alla sua salute e non eludibile. In linea di principio, la non completa
rimarginazione della ferita operatoria (non è in discussione che
l’interessata sia stata sottoposta ad intervento chirurgico, presso il
presidio ospedaliero pubblico, né il periodo di convalescenza
assegnatole) avrebbe potuto comportare la continuazione della
convalescenza e l’impossibilità, per la stessa di rientrare in servizio.
2.3.
In diritto, la circostanza che la dipendente si fosse recata (al
termine finale della fascia oraria antimeridiana, presso il presidio
ospedaliero ove aveva subito l’intervento, non troppo distante dal
domicilio (anche se in differente Comune), costituisce una circostanza
che doveva essere apprezzata con ragionevolezza, non a carico della
dipendente (che, in relazione al momento in cui ha avuto inizio
l’assenza dal domicilio non aveva alcun obbligo di previamente
comunicare l’allontanamento) bensì in suo favore, in quanto rispondente
ad una necessità (di rimuovere i punti di sutura e di controllare il
decorso postoperatorio ai fini del rientro in servizio), con riferimento
alla quale, doveva poi essere apprezzata la plausibilità del ritardo
del rientro nel domicilio, rispetto all’inizio della fascia oraria
(sulla considerazione dell’inaspettato ritardo con cui la visita di
controllo e la rimozione dei punti venne in concreto effettuata). La
documentata presenza della dipendente presso il presidio ospedaliero,
per l’intervento anzidetto nel periodo pomeridiano delle ore 16/17, non
avrebbe potuto esimere l’Amministrazione da tale valutazione.
Viziato
è invece il percorso inverso che l’autorità procedente afferma di avere
posto in essere (in ciò avallata dal convincimento del giudice di primo
grado) muovendo dal mancato preavviso che alla data del 16 apirle 1997
si sarebbe recata presso il presidio ospedaliero per la rimozione dei
punti di sutura, per trarre da ciò il convincimento (non altrimenti
motivato) della ingiustificabilità della assenza.
2.4. La disposizione contrattuale che impone l’obbligo della comunicazione in caso di allontanamento “durante le fasce di reperibilità”
è norma di stretta interpretazione, che non contempla l’ipotesi
differente di allontanamento nella fase intermedia , nell’ambito della
quale un causa non prevista impedisce il rientro del dipendente nel
domicilio dichiarato.
Ove
dunque l’allontanamento sia avvenuto nella fase temporale intermedia,
l’assenza nella fascia pomeridiana successiva deve essere considerata e
valutata con ragionevolezza, in rapporto alle ragioni che l’hanno
determinata.
Ne
consegue, che, nell’ipotesi in esame, la mera indicazione della norma
applicata non costituisce idonea (ancorché sintetica) motivazione della
misura adottata, ma, al contrario elude l’obbligo giuridico di valutare
le giustificazioni addotte.
Al di la del vizio formale espressamente denunciato, l’automatica
applicazione della disposizione citata, costituisce di per sé violazione
della fonte primaria e della norma contrattuale che la recepisce.
La
norma primaria infatti non soltanto non preclude ma, al contrario
faculta il dipendente ad allontanarsi dal domicilio dichiarato nel
segmento temporale intermedio fra le due fasce, con il che non
stabilisce alcuna presunzione del fatto che l’assenza in una determinata
fascia abbia implicato “l’allontanamento” nell’ambito della fascia
suddetta o nella fascia anteriore.
A
ben vedere, nessuna automatica conseguenza viene fatta derivare dal
legislatore nazionale dalla circostanza che l’allontanamento non sia
stato previamente comunicato. Al contrario, nella lettera e nello
spirito della disposizione citata, rileva l’assenza in sé alla visita di
controllo e la previa comunicazione può soltanto essere ricondotta fra
le esimenti (ai fini della decadenza comminata) ma la sua mancanza deve
essere considerata ed opportunamente valutata nell’ambito delle cause
addotte dal dipendente per giustificare l’assenza, le quali, pertanto,
devono essere prese in esame indipendentemente dalla comunicazione
preventiva, con criterio di ragionevolezza.
2.5.
Il convincimento che precede trova conforto nella giurisprudenza del
giudice del lavoro che, affrontando questo specifico aspetto della
questione, ha avuto modo di precisare che il giustificato motivo di
esonero del lavoratore in stato di malattia dall'obbligo di reperibilità
a visita domiciliare di controllo, secondo la previsione del citato
art. 5, comma 14 del D.L. n. 463 del 1983, nel testo modificato dalla
legge di conversione n. 638 de 1983, non si identifica con il concetto
di forza maggiore (che postula un impedimento assoluto dovuto a causa
ineluttabile) e ricorre in presenza di un ragionevole impedimento e di
qualsivoglia serio motivo di assenza durante la "fascia oraria", la cui rigorosa dimostrazione, pur essendo onere del lavoratore, non può essere oggetto di una deroga "in peius" derivante dalla contrattazione collettiva, con la previsione di un onere di comunicazione dell'assenza al datore di lavoro.
In
questo senso si è espressa, infatti, la Suprema Corte di cassazione
(Sez. Lav., sent. n. 3681 del 3 maggio 1990), nel confermare la sentenza
con la quale i giudici del merito avevano escluso l'inadempimento
dell'obbligo suddetto da parte di lavoratrice non reperita in occasione
della visita di controllo domiciliare per essersi recata all'ambulatorio
della locale U.S.S.L. a causa del riacutizzarsi dell'affezione morbosa
che la colpiva, ma senza la preventiva comunicazione al datore di lavoro
di tale momentanea irreperibilità, prevista dall'art. 41, lettera c),
del C.C.N.L. 4 luglio 1984 per i dipendenti dell'industria delle materie
plastiche.
Giova
tenere conto che la stessa Sezione lavoro della Suprema Corte, sulla
base del principio sopra evidenziato (sent. n. 9940 del 24 settembre
1991) ha confermato la decisione dei giudici di merito che aveva
ritenuto giustificata l'assenza dovuta a visita medica, anche se
l'orario di apertura dello studio del sanitario non coincideva con detta
fascia oraria, in relazione all'impossibilità per l'assicurato di
essere ricevuto ad un'ora precisa.
Con
maggiore attinenza al caso in esame è stato, anche, affermato che, in
tema di indennità di malattia, il giustificato motivo di assenza -
necessario per escludere la sanzione per il mancato reperimento del
lavoratore alla visita di controllo durante le fasce orarie di
reperibilità ben può essere connesso alla tutela di un interesse
apprezzabile sul piano giuridico-sociale che non potrebbe essere
utilmente soddisfatto, se non in condizioni di rilevante disagio o di
notevole pregiudizio per altri interessi del soggetto, in tempi diversi
da quelli corrispondenti alle suddette fasce e su tale base è stata
confermata (dalla Suprema Corte di cassazione) la sentenza di merito che
aveva ritenuto giustificata l'assenza della lavoratrice che si era
recata presso lo studio del medico curante per ottenere la
certificazione della prosecuzione della malattia, essendo di fatto
esclusa la possibilità di rientrare a casa prima dell'inizio della
fascia pomeridiana (Cass. Sez. Lav., sent. n. 12465 del 17 dicembre
1993).
Nella
medesima direzione si muove la sentenza n. 12465 del 17 dicembre 1993,
con la quale la Sezione lavoro della Suprema Corte ha confermato la
sentenza di merito che aveva ritenuto giustificata l'assenza della
lavoratrice che si era recata presso lo studio del medico curante per
ottenere la certificazione della prosecuzione della malattia, essendo di
fatto esclusa la possibilità di rientrare a casa prima dell'inizio
della fascia pomeridiana, affermando il principio che il giustificato
motivo di assenza - necessario per escludere la sanzione per il mancato
reperimento del lavoratore alla visita di controllo durante le fasce
orarie di reperibilità ben può essere connesso alla tutela di un
interesse apprezzabile sul piano giuridico-sociale che non potrebbe
essere utilmente soddisfatto, se non in condizioni di rilevante disagio o
di notevole pregiudizio per altri interessi del soggetto, in tempi
diversi da quelli corrispondenti alle suddette fasce.
2.6.
La Sezione non ha ragione di discostarsi dagli insegnamenti che
vengono, nella specifica materia, dal giudice del lavoro ordinario e, in
primo luogo, dalla Suprema Corte di cassazione, non essendo differenti i
principi applicabili nell’ambito del pubblico impiego governati dalla
medesima fonte primaria (direttamente o per formale recepimento della
disciplina contratuale)
Non
vi è dubbio che l‘apprezzamento sulla giustificabilità o meno
dell’assenza è questione di merito, appartenente alla valutazione
discrezionale dell’Amministrazione, che però non si sottrae al sindacato
di legittimità sotto il profilo della corretta interpretazione ed
applicazione della norma (oltre che per gli aspetti formali del difetto
della motivazione) allorché, come nel caso in esame, risulti di palmare
evidenza che il presupposto essenziale della ingiustificabilità è stato
fatto risiedere nel mancato preavviso, che ha escluso in radice
l’apprezzamento delle ragioni, che, in concreto, hanno indotto l’assenza
(ineludibile necessità di effettuare l’intervento sanitario di
pertinenza del presidio che aveva pratico l’operazione, ed
effettuazione, in concreto dell’intervento nel periodo compreso fra le
ore 16 e le ore 17 pomeridiane in rapporto all’accertato inizio
dell’assenza all’interno del segmento intermedio e suo protrarsi per
causa non imputabile alla dipendente).
3.
Sulla base di quanto precede, l’appello deve essere accolto e, in
riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di
primo grado e deve essere annullato il provvedimento con esso impugnato.
Le
spese dei due gradi del giudizio, che si liquidano in dispositivo,
devono essere poste a carico dell’Ammistrazione ed in favore della parte
appellante.
P. Q. M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per
l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di
primo grado ed annulla il provvedimento prot. 368 del 3 giugno 1997 del
Comune di Brescia;
Condanna
il Comune di Brescia al pagamento, in favore dell’attuale appellante,
delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in complessivi €
5.000,00 (cinquemila//00) oltre IVA e CPA come per legge;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma, addì 9 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g.
(Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti
Magistrati:
Raffaele CARBONI PRESIDENTE
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE
Marco LIPARI CONSIGLIERE
Caro LUCREZIO MONTICELLI CONSIGLIERE
ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani F.to Raffaele Carboni
IL SEGRETARIO
F.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 28-12-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale
Ric. n. 10638/1998
MGR
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