Consiglio di Stato aprile 2018: Schema di decreto recante i criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12 ter dell'art. 22 del d. lgs. n. 286 del 1998, in attuazione dell’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012, recante attuazione della direttiva 2009/52/CE.

Numero 01110/2018 e data 24/04/2018 Spedizione

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REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 12 aprile 2018


NUMERO AFFARE 00582/2018

OGGETTO:

Ministero dell'interno.


Schema di decreto recante i criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12 ter dell'art. 22 del d. lgs. n. 286 del 1998, in attuazione dell’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012, recante attuazione della direttiva 2009/52/CE.

LA SEZIONE

Vista la nota del 22 marzo 2018, prot. n. 3308, di trasmissione della relazione di pari data, con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere sullo schema di decreto in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.


Premesso e considerato.

1. Con la nota del 22 marzo 2018, prot. n. 3308, il Ministero dell’interno ha trasmesso per il prescritto parere lo schema di decreto in oggetto.

In proposito il Ministero proponente riferisce che tale schema è stato predisposto in attuazione dell’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012 che, nel recepire il contenuto della direttiva 2009/52/CE (“norme minime relative a sanzioni e a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare”), demanda ad un apposito decreto del Ministro dell’interno - di concerto con il Ministro della giustizia, il Ministro dell'economia e delle finanze e il Ministro del lavoro e delle politiche sociali - l’individuazione dei “criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio” cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12 ter dell'art. 22 del d. lgs. n. 286 del 1998, anch’essa introdotta dal medesimo d. lgs. n. 109 del 2012.

Riferisce, altresì, l’Amministrazione che - benché il menzionato art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012 non rinvii espressamente al disposto dell’art. 17, comma 3 della legge n. 400 del 1988 - il presente decreto deve qualificarsi quale atto regolamentare in considerazione del fatto che il medesimo possiede “gli elementi della generalità, dell’astrattezza e della innovatività”, con conseguente sottoposizione del decreto stesso al procedimento previsto dal succitato art. 17, comma 3 della legge n. 400 del 1988.

Quanto agli obiettivi perseguiti dal decreto l’Amministrazione ha rilevato che il medesimo è volto a dare attuazione a quanto previsto dalla richiamata normativa nazionale ed europea e, nel medio-lungo periodo, ad attribuire alla misura sanzionatoria di cui all’art. 22, comma 12 ter del d. lgs. n. 286 del 1998 una adeguata “efficacia deterrente e dissuasiva nei confronti dei datori di lavoro” al fine di “contrastare le assunzioni illegali di cittadini stranieri extracomunitari non autorizzati a soggiornare nell’Unione europea” e di “porre un argine al fenomeno del lavoro sommerso”.

Infine, in relazione all’iter prodromico all’adozione del presente atto normativo, il Ministero proponente ha evidenziato di aver acquisito il concerto da parte del Ministro della giustizia, del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali nonché un “qualificato parere da parte dell’istituto nazionale di statistica (Istat)”.

2. Quanto al contenuto dello schema di decreto, quest’ultimo si compone di tre articoli le cui disposizioni sono di seguito riassunte nei loro aspetti principali:

- art. 1 (“Criteri per la determinazione e l’aggiornamento del costo medio del rimpatrio”) che dispone, al comma 1, che il costo medio del rimpatrio sia dato dalla media, relativa al triennio precedente all’anno anteriore rispetto a quello di riferimento, dei valori risultanti dal rapporto tra gli oneri annuali per il rimpatrio ed il numero di rimpatri effettuati nell’annualità di riferimento. Il comma 2 dispone che al costo medio individuato con i criteri di cui al comma 1 deve essere applicata la variazione media dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (FOI), al netto dei tabacchi. Infine, il medesimo comma 3 demanda al Ministero dell’interno il compito di aggiornare annualmente, entro il 30 gennaio, il costo medio del rimpatrio;

- art. 2 (“Costo medio del rimpatrio per l’anno 2018”) che individua in euro 1397,66 il costo medio del rimpatrio per l’anno 2018 e che prevede, al comma 2, che il giudice debba commisurare la sanzione di cui all’art. 22, comma 12 ter del d. lgs. n. 286 del 1998 al costo medio del rimpatrio relativo all’anno in cui è pronunciata la sentenza di condanna;

- art. 3 (“Modalità di pagamento e riassegnazione dei proventi”) che stabilisce che la succitata sanzione amministrativa accessoria deve essere versata in un’unica soluzione e che i relativi proventi devono essere riassegnati nella misura e con le finalità previste dall’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012.

Infine, lo schema di decreto in esame è corredato dall’analisi dell’impatto della regolamentazione (A.I.R.) e dall’analisi tecnico-normativa (A.T.N.).

Considerato.

3. Lo schema di decreto in esame, come in precedenza esposto, individua i “criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12 ter dell'art. 22 del d. lgs. n. 286 del 1998” in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012, in base al quale “i criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12-ter dell'art. 22 del decreto legislativo n. 286 del 1998, come introdotto dal presente decreto, sono stabiliti con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri della giustizia, dell'economia e delle finanze e del lavoro e delle politiche sociali”.

Tale ultima disposizione, invero, non contiene un rinvio a quanto disposto dall’art. 17, comma 3 della legge n. 400 del 1988, con la conseguenza che, nel caso di specie, potrebbe dubitarsi della natura regolamentare del decreto de quo.

Tuttavia, l’atto normativo in esame - come correttamente evidenziato dal dicastero proponente - possiede i requisiti della generalità, dell’astrattezza e della innovatività individuati dalla giurisprudenza (cfr. Corte Cost., 22 luglio 2010, n. 278 e 21 ottobre 2011, n. 275 nonché Cons. di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 9) al fine di poter qualificare il presente decreto alla stregua di un atto regolamentare.

La Sezione, pertanto, non ha rilevi da formulare al riguardo, atteso che l'emanazione del presente decreto rientra nella competenza dell’Amministrazione proponente ai sensi della normativa precedentemente citata.

4. Per quanto concerne l’iter seguito nella predisposizione dello schema si osserva che il Ministero proponente, come evidenziato al precedente n. 1, riferisce di aver acquisito il concerto da parte del Ministro della giustizia, del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali nonché un “qualificato parere da parte dell’istituto nazionale di statistica (Istat)”.

In proposito si deve rilevare che il parere dell’Istat, richiamato dall’Amministrazione in sede di AIR e ATN, non risulta depositato agli atti del fascicolo.

Tuttavia, tale parere non è espressamente previsto dalla normativa primaria di riferimento di cui al già citato art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012, con la conseguenza che il suo mancato deposito non assume un rilievo determinante ai fini dell’espressione del parere di competenza della Sezione.

In secondo luogo si rileva che dalla documentazione depositata presso la segreteria della Sezione non emerge l’esistenza di veri e propri concerti espressi dal Ministro della giustizia, del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, viceversa richiesti dal precitato art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012.

In atti vi sono, infatti, soltanto tre note a firma, rispettivamente, del Capo dell’ufficio legislativo del Ministero della giustizia (nota prot. 1795 del 6 marzo 2018), del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze (nota prot. n. 3785 del 5 marzo 2018) e del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (nota prot. n. 2655 del 5 marzo 2018).

Tramite tali note, peraltro, i richiamati soggetti hanno comunicato al dicastero proponente di non avere rilievi di formulare in merito al contenuto dello schema de quo.

Orbene, come più volte sottolineato dalla Sezione, il concerto del Ministro è qualcosa di sostanzialmente diverso da quanto si afferma nelle note in precedenza citate in quanto, con il concerto, il Ministro partecipa dell’iniziativa politica concorrendo ad assumerne la responsabilità: il concerto, conseguentemente, può essere manifestato da un funzionario soltanto per espresso incarico o per delega del Ministro, e non sotto la forma di semplice nulla osta al prosieguo dell’iter di approvazione dell’atto normativo.

Pertanto, al fine di evitare che la suddetta omissione si rifletta sulla regolarità formale del provvedimento normativo de quo, la Sezione ritiene necessario che l’Amministrazione proponente acquisisca in termini corretti i concerti richiesti dalla normativa primaria di riferimento prima di procedere all'approvazione definitiva del decreto in esame.

5. Per quanto concerne il merito dello schema di decreto la Sezione ritiene necessario formulare alcune osservazioni concernenti il contenuto del presente atto normativo.

In primo luogo si osserva che l’Amministrazione proponente, nella documentazione istruttoria, ha evidenziato di aver seguito, per l’individuazione del costo medio del rimpatrio per l’anno 2018, un procedimento basato su tre criteri, ovvero: l’individuazione della media, relativa al triennio che precede l’anno anteriore a quello di riferimento, dei valori risultanti dal rapporto tra il totale degli oneri quantificabili sostenuti per il rimpatrio ed il numero totale dei rimpatri eseguiti; l’aumento dell’importo così ottenuto del 30%, al fine di “tenere in considerazione gli oneri economici relativi al personale impiegato nei servizi di accompagnamento e scorta”; l’applicazione al predetto importo della variazione media dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (FOI) al netto dei tabacchi.

In proposito deve, preliminarmente, rilevarsi che la scelta di assumere come criterio di base quello della media relativa al triennio che precede l’anno anteriore a quello di riferimento è giustificata dalla necessità - evidenziata dalla stessa Amministrazione proponente - di non tener conto dei costi relativi ai rimpatri effettuati l’anno precedente rispetto a quello di riferimento, atteso che “le relative contabilità non possono ritenersi consolidate all’inizio dell’anno successivo”.

La Sezione, quindi, non ha rilievi da formulare al riguardo, atteso che la richiamata modalità di calcolo appare idonea ad individuare con maggior precisione l’effettivo costo medio delle operazioni di rimpatrio.

Tuttavia, occorre rilevare che l’art. 1 del decreto, nella parte in cui individua i criteri per la determinazione del costo medio del rimpatrio, richiama solo due dei tre criteri di cui si è in precedenza detto, atteso che non fa alcun riferimento alla necessità di aumentare del 30% la media risultante dal rapporto tra il totale degli oneri quantificabili sostenuti per il rimpatrio ed il numero totale dei rimpatri eseguiti al fine di tener conto degli oneri finanziari concernenti il personale impiegato nei servizi di accompagnamento e scorta.

Orbene, in considerazione del fatto che - secondo quanto evidenziato dalla stessa Amministrazione - i succitati oneri finanziari “incidono in maniera significativa sul costo dell’intera operazione di rimpatrio” e che è quindi corretto, oltre che conforme alla normativa di riferimento, tenerne conto nella determinazione dei costi di rimpatrio, la Sezione suggerisce all’Amministrazione d’integrare il contenuto dell’art. 1, comma 1 del decreto al fine di richiamare esplicitamente anche il criterio relativo al computo dei costi dei servizi di accompagnamento e scorta.

In secondo luogo particolare attenzione merita l’art. 2 del decreto in esame.

Preliminarmente si osserva che il primo comma del precitato articolo individua in euro 1397,66 il costo medio del rimpatrio relativo all’anno 2018 e che l’Amministrazione ha indicato nell’Air le modalità di calcolo con cui detto importo è stato determinato: alla Sezione, pertanto, non resta che prenderne atto, essendo i dati su cui è stato determinato il succitato importo in possesso della sola Amministrazione.

Si deve, inoltre, rilevare che l’inserimento di tale importo nell’ambito del decreto in esame - che, come in precedenza evidenziato, ha natura regolamentare - comporta la necessità, per individuare il costo medio delle annualità successive al 2018, di modificare il decreto stesso tramite un apposito decreto di natura regolamentare.

La Sezione, pertanto, suggerisce all’Amministrazione di prevedere un autonomo articolo, rubricato in via meramente esemplificativa col titolo “disposizioni transitorie”, che stabilisca il costo medio del rimpatrio per l’anno 2018 e demandi ad un apposito decreto di natura non regolamentare il compito di individuare l’importo del costo medio del rimpatrio per le annualità successive al 2018.

Sempre in relazione all’art. 2 si osserva, inoltre, che il secondo comma di tale articolo individua il momento al quale “ancorare” l’applicazione della sanzione amministrativa accessoria di cui all’art. 22, comma 12 ter del d. lgs. n. 286 del 1998, specificando che il giudice deve commisurare la misura di tale sanzione “al costo medio del rimpatrio come determinato per l’anno in cui è pronunciata la sentenza di condanna”.

Il dicastero proponente ha evidenziato che tale disposizione si è resa necessaria al fine di garantire la “certezza nell’applicazione della sanzione accessoria in argomento”, evitando che il giudice possa ricollegare il valore di quest’ultima al costo medio del rimpatrio relativo “all’anno in cui il reato è stato commesso”.

In proposito si deve innanzitutto rilevare che la normativa primaria di riferimento di cui al già citato art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012 dispone che il presente decreto sia volto a stabilire - come già precisato - i “criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio del rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria di cui al comma 12 ter dell'art. 22 del d. lgs. n. 286 del 1998”, senza fare alcun esplicito riferimento alla possibilità di disciplinare, tramite il medesimo atto normativo, anche le modalità attraverso cui i giudici competenti devono applicare tale sanzione.

Inoltre, non ci si può esimere dal constatare che la norma de qua suscita perplessità circa la legittimità della scelta di vincolare l’autonomia degli organi giudicanti attraverso il disposto di un atto di livello regolamentare e non, come sarebbe auspicabile, tramite una norma di rango primario, considerando peraltro che l’art. 1, comma 1 del d. lgs. n. 109 del 2012 - nell’introdurre la sanzione di cui si converte - prevede solo che “con la sentenza di condanna il giudice applica la sanzione amministrativa accessoria del pagamento del costo medio di rimpatrio…. .”.

La Sezione, pertanto - pur prendendo atto delle ragioni che hanno indotto il dicastero ad introdurre tale disposizione - ritiene necessario invitare l’Amministrazione proponente ad espungere dal testo del decreto il disposto dell’art. 2, comma 2.

Comunque, al fine di salvaguardare il principio della “certezza nell’applicazione della sanzione accessoria in argomento” senza incorrere nelle problematiche appena evidenziate, la Sezione invita l’Amministrazione a valutare la possibilità d’inserire parte del secondo comma dell’art. 2 nell’ambito del comma 1 dell’art. 1 del regolamento - e cioè nell’ambito dei criteri di determinazione del costo medio del rimpatrio - introducendo dopo il numero “109” il seguente inciso “… , determinato con riferimento all’anno in cui è pronunciata la sentenza di condanna, …”.

Per quanto concerne la restante parte del decreto in esame, la Sezione ritiene che le relative disposizioni siano conformi alle previsioni di cui all’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 109 del 2012 oltre che coerenti con gli obiettivi posti dall'Amministrazione alla base dell’adozione dell’atto normativo de quo, con la conseguenza che - rientrando tali disposizioni nella discrezionalità demandata alla medesima Amministrazione dalla normativa primaria di riferimento - non si hanno rilievi da formulare al riguardo.

6. Pertanto, in considerazione di quanto sin qui esposto, la Sezione ritiene che lo schema di decreto in esame meriti parere favorevole con le osservazioni che precedono.

P.Q.M.

La Sezione esprime parere favorevole sullo schema di regolamento in epigrafe nei termini di cui in motivazione.


 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Boccia Gerardo Mastrandrea
 
 
 
 
IL SEGRETARIO

Cinzia Giglio