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| Sì alla sospensione della licenza se nella discoteca le cubiste vengono "palpeggiate" dai clienti |
| Anche se il procedimento penale nei confronti del gestore, per il reato di spettacoli osceni, è stato archiviato |
| REPUBBLICA ITALIANA | N.870/08 Reg.Sent. |
| IN NOME DEL POPOLO ITALIANO | Anno |
| IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE | N. 8027 Reg.Ric. |
| Sezione Quinta | Anno 2001 |
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 8027 del 2001, proposto dal Comune di Porto di
Recanati, rappresentato e difeso dagli avv.ti ....elettivamente
domiciliato presso il primo in Roma, ....
contro
il
sig. @@@ @@@, quale rappresentante della @@@ s.r.l., rappresentato e
difeso dall’avv. ... elettivamente domiciliato presso l’avv. .. in Roma,
via ..
il
Ministero dell’interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale
dello Stato, nei cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei
Portoghesi 12
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche 26 maggio 2001 n. 621, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 novembre 2007 il consigliere Marzio Branca, e udito l’..
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il
sig. @@@ @@@, quale legale rappresentante della @@@ s.r.l., gerente un
pubblico esercizio di discoteca, ha proposto dinanzi al TAR Marche tre
ricorsi (nn.862 e 1000 del 1999 e n.970 del 2000) per l’annullamento:
a)
(ric. n. 862/99) del provvedimento in data 22.9.1999 n.137/99 con cui
il Sindaco di Porto Recanati ha ordinato l’immediata sospensione per
mesi tre di ogni e qualsiasi attività nel locale d’esercizio pubblico di
cui al numero civico 22 di Viale Europa;
b)
(ric. n. 1000/99) del provvedimento in data 4.10.1999 prot. n.15540, a
firma del responsabile del Servizio Commercio del Comune di Porto
Recanati, avente ad oggetto “Mancato accoglimento di istanza di rilascio
licenza per lo svolgimento dei trattenimenti danzanti”
-
del provvedimento del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Macerata
in data 7.10.1999 prot. n.14613, con il quale si comunica che il
certificato di prevenzione incendi rilasciato il 6.11.1998 alla società
“Nausicaa” perde la sua validità;
-
del provvedimento in data 11.10.1999 n.147 con cui il Sindaco di Porto
Recanati ha disposto la revoca dell’agibilità dei locali relativa
all’attività di discoteca in Viale Europa n.22 ed ha sospeso,
conseguentemente, l’efficacia dell’autorizzazione per l’esercizio di
attività di discoteca con annessa somministrazione di bevande rilasciata
originariamente a favore della discoteca “Il @@@” di @@@ ..., dando
atto che l’analoga attività in capo alla subentrata s.r.l. “@@@” di @@@
@@@ non potrà essere autorizzata nei medesini locali fino a quando non
saranno adempiute le prescrizioni di cui al provvedimento del Comando
Provinciale Vigili del Fuoco di Macerata in data 7.10.1999 prot.
n.14613;
c)
(ric. n. 970/2000) del provvedimento 11.8.2000 n.104 con cui il Sindaco
di Porto Recanati ha ordinato la sospensione temporanea per complessivi
giorni 17, a decorrere dall’1.9.2000, delle licenze rilasciate al sig.
@@@ @@@, in qualità di legale rappresentante della s.r.l. “@@@”, per
l’esercizio dell’attività di somministrazione di bevande e lo
svolgimento di trattenimenti danzanti presso il locale d’uso pubblico
denominato “...”, ubicato in Porto Recanati al ..
-
del provvedimento 1.9.2000 con cui il Sindaco di Porto Recanati ha
disposto l’archiviazione della procedura avviata dal verbale della
Polizia di Stato 19.4.2000 n.112, ferma restando la validità
dell’ordinanza 11.8.2000 n.104;
-
di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, e per la condanna
del Comune di Porto Recanati al risarcimento del danno arrecato dai
provvedimenti impugnati.
Il
TAR Marche, riuniti i ricorsi, ha accolto il n. 862 del 1999 e il n.
970 del 2000, e ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 1000 del 1999.
La
sentenza inoltre ha affermato il diritto del ricorrente al risarcimento
del danno a carico del Comune di Porto di Recanati, dettando
disposizioni per la quantificazione dell’importo dovuto.
Il Comune medesimo è stato anche condannato alla rifusione delle spese di lite nella misura di L. 5.000.000.
Il Comune di Porto di Recanati ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.
Il
sig. @@@ si è costituito in giudizio per resistere al gravame, ed ha
proposto altresì appello incidentale avverso la declaratoria di
improcedibilità del ricorso n. 1000 del 1999 e le modalità stabilite per
la quantificazione del risarcimento del danno.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’interno per resistere all’appello incidentale.
Con ordinanza 28 agosto 2001 n. 4914 la Sezione ha accolto la domanda cautelare avanzata dal Comune.
Alla pubblica udienza del 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Come
riferito nel cenno dei fatti, l’appello del Comune di Porto di Recanati
è volto alla riforma della sentenza con la quale il TAR delle Marche ha
annullato due distinti provvedimenti sindacali di sospensione
dell’attività a carico del soggetto gestore della discoteca sita nel
territorio del detto Comune viale ..., in applicazione dell’art.100 del
R.D. 18 giugno 1931, n.773, a norma del quale il Questore (ora il
Sindaco, sotto la vigilanza del Prefetto, ex art.19 del D.P.R. 24 luglio
1977, n.616) può sospendere la licenza di un esercizio che costituisca,
fra l’altro, “un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità
pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini”.
Secondo
i primi giudici il Comune si sarebbe erroneamente fondato, quanto al
primo provvedimento, sull’accertamento effettuato, a seguito di
sopralluogo nel locale, in data 20.9.1999 dal Nucleo Operativo e
Radiomobile della Compagnia di Civitanova Marche dell’Arma dei
Carabinieri, dovendo escludersi che quanto accertato dai Carabinieri
costituisse un gravissimo pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica,
in una zona ad alta densità abitativa.
Il TAR ha così motivato:
“In
disparte la questione della correttezza della definizione della zona
come “ad alta densità abitativa”, il Collegio considera che dalla citata
segnalazione dei Carabinieri si evince soltanto che all’interno del
locale si esibivano cubiste in costume, mentre non è affatto affermato
un coinvolgimento attivo degli avventori nello spettacolo, e tantomeno è
stato acclarato che in una sala privè si poteva assistere a spettacoli a
luci rosse.
Ben
vero che nella suddetta segnalazione si afferma anche che alcune
cubiste venivano “palpate” dagli avventori; peraltro, in mancanza di
qualsiasi specificazione in merito alla natura di tali palpeggiamenti
(nel verbale dei Carabinieri non si precisa, infatti, se si trattasse di
toccamenti direttamente attinenti alla sfera sessuale o comunque
costituenti atti osceni; tanto deve però escludersi anche alla luce del
decreto d’archiviazione emesso dal G.I.P. presso il Tribunale di
Macerata in data 30.5.2000, relativo anche ai fatti oggetto della
segnalazione del 20.9.1999) non può affermarsi che gli stessi
integrassero atti contrari alla pubblica decenza.
Alla
luce di quanto sopra, e avuto riguardo alla circostanza che nel locale
non era consentito l’accesso ai minori di diciotto anni, ritiene il
Tribunale che le attività accertate dai Carabinieri nella suddetta
segnalazione non potessero integrare un pericolo per l’ordine pubblico,
per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei
cittadini, ai sensi dell’art.100 del R.D. 18 giugno 1931, n.773, sicchè
l’atto impugnato è da valutare illegittimo anche sotto tale profilo.”.
Anche
nei confronti del secondo periodo di sospensione il TAR ha ritenuto
fondate ed assorbenti le censure di violazione e falsa applicazione
dell’art.100 del R.D. 18 giu-gno 1931, n.773 e d’eccesso di potere per
inesistenza assoluta dei presupposti, così motivando:
“Gli
atti impugnati sono fondati sull’accertamento effettuato dalla Polizia
Giudiziaria di Macerata, di cui al verbale prot.n.112/00 del 19.4.2000;
sulla base di tale verbale il Sindaco di Porto Recanati ha ritenuto che
quanto acclarato dalla Polizia Giudiziaria integrasse un grave pericolo
per la moralità pubblica, in ragione dello svolgimento di uno spettacolo
erotico denominato “lesbo show” e della circostanza che nel corso
dell’esibizione di alcune ballerine gli spettatori inserivano nel
perizoma delle medesime fac-simili di monete “... che consentono un
toccamento anomalo dell’artista e comunque un rapporto non consentito
fra lo spettatore e la ballerina in quanto il perizoma non costituisce
una protezione dall’invadenza dello spettatore nel momento in cui
colloca in esso la moneta”.
4.1.-
In disparte la considerazione – di per sé non decisiva – che il
procedimento penale instaurato a seguito del suddetto verbale (per il
reato di cui all’art.528 c.p.) è stato archiviato con decreto del G.I.P.
presso il Tribunale di Macerata in data 30.5.2000, osserva il Collegio
che i provvedimenti impugnati sono viziati da un evidente travisamento
dei presupposti di fatto, poiché il Sindaco ritiene accertate (e pone a
base della misura sanzionatoria assunta) circostanze che non risultano
verificate dalla Polizia Giudiziaria.
Nel
verbale della P.G. ci si limita infatti ad affermare che le ballerine
consentivano agli avventori d’infilare nel perizoma delle banconote (e
non delle monete; la differenza non è irrilevante) fac-simile da un
dollaro, senza fare alcuna menzione di toccamenti anomali; il Sindaco
perviene, invece, all’autonoma e personale deduzione che l’inse-rimento
della moneta (recte: della banconota)
consente “un toccamento anomalo dell’artista e comunque un rapporto non
consentito fra lo spettatore e la ballerina in quanto il perizoma non
costituisce una protezione dall’invadenza dello spettatore, nel momento
in cui colloca in esso la moneta”.
4.2.-
In secondo luogo (e senza volersi sostituire all’Autorità
amministrativa nella valutazione delle circostanze di fatto, ma
limitandosi al controllo che tale valutazione non sia irragionevole od
inficiata da vizi logici) ritiene il Collegio che quanto accertato dalla
Polizia Giudiziaria non possa costituire, ictu oculi,
uno spettacolo osceno o contrario alla pubblica decenza e quindi non
possa arrecare pregiudizio al buon costume ed alla moralità pubblica, ai
sensi dell’art.100 del R.D. n.773 del 1931.
Come
infatti insegna la Suprema Corte (Cass.Pen., sez.III, 19 ottobre 1985,
Staller) ai fini dell’indagine sul comune sentimento del pudore assume
rilevanza il pensare e sentire dell’intera comunità nazionale; e la
recente evoluzione del costume nel nostro Paese considera del tutto
normale che ragazze succintamente vestite si esibiscano nelle discoteche
e che in molti locali vengono eseguite danze di tipo erotico
(“lap-dance”, “lesbo-show”, ecc.) e giochi sul tipo di quello in
argomento, avente ad oggetto l’inserimento di fac-simili di banconote
nello slip o perizoma delle ballerine, i quali possono essere veduti da
tutti persino in televisione (per non parlare delle scene di nudo anche
integrale e dei rapporti sessuali che vengono continuamente propinati
agli spettatori con il mezzo televisivo, anche in ore in cui possono
assistervi i minori) senza che nessuna Autorità giudiziaria o
amministrativa abbia contestato alcunché.
In
considerazione di quanto sopra, ed avuto riguardo alla circostanza che
l’accesso nel locale era vietato ai minori di anni 18, il Collegio
ritiene che i fatti accertati dalla Polizia Giudiziaria nel più volte
citato verbale prot.n.112/00 del 19.4.2000 non possano integrare un
“grave ed accertato pericolo alla moralità pubblica”, come era stato
invece ritenuto dal Sindaco, sicché il ricorso deve essere accolto, con
conseguente annullamento degli atti con esso impugnati.”.
Nei
confronti di tali motivazioni il Comune appellante ha svolto una
articolata censura con la quale ha posto in evidenza come dagli atti di
accertamento posti a fondamento dei provvedimenti impugnati risultasse
ben chiaro che nel locale in questione si svolgessero spettacoli ed
attività pericolose per la pubblica moralità.
La tesi dell’appellante va condivisa.
Il
TAR, infatti, come si è visto, senza poter contestare il
“palpeggiamento” delle cubiste da parte degli avventori, accertato da
personale militare in abiti civili, ha ritenuto decisivo che il rapporto
dei carabinieri fosse privo “di qualsiasi specificazione in merito alla natura di tali palpeggiamenti”, non essendosi precisato “se si trattasse di toccamenti direttamente attinenti alla sfera sessuale o comunque costituenti atti osceni”.
Con riguardo al verbale della polizia giudiziaria, il TAR ha rilevato che lo stesso: “
si limita infatti ad affermare che le ballerine consentivano agli
avventori d’infilare nel perizoma delle banconote (e non delle monete;
la differenza non è irrilevante) fac-simile da un dollaro, senza fare
alcuna menzione di toccamenti anomali”.
Il
Collegio è dell’avviso che quanto verificato dalle Forze dell’ordine,
in atti pubblici facenti fede fino a querela di falso, non richiedesse
ulteriori approfondimenti e che la descrizione dei fatti fosse
estremamente eloquente sul tipo di spettacolo offerto e di attività
praticate nel locale.
Né
tale conclusione può ritenersi contraddetta dalla circostanza che il
procedimento penale avviato nei confronti dell’appellato, indagato per
il reato di cui all’art. 528 c.p., sia stato archiviato. La richiesta di
archiviazione afferma il fatto che “era del tutto chiaro al
pubblico che all’interno del locale vi sarebbero state rappresentazioni
hard di vario genere (cosa resa del resto abbastanza palese anche
dall’insegna stessa del locale)”. Il magistrato penale, dunque,
lungi dal negare la materialità dei fatti, ha escluso la punibilità del
comportamento in quanto inidoneo a recare offesa al pudore di persone
che volontariamente intendono assistere agli spettacoli in questione, e
ciò in applicazione estensiva del principio fissato dalla legge n. 355
del 1975 che esonera da responsabilità i rivenditori di pubblicazioni
oscene.
La
sentenza impugnata, pertanto, risulta erronea nella parte in cui
esclude il presupposto di fatto su cui si sono basati i provvedimenti
impugnati.
Ma
l’avviso dei primi giudici neppure è condivisibile nelle proposizioni
sulla pretesa irragionevolezza dell’apprezzamento discrezionale con il
quale il Comune ha ritenuto la sussistenza nella specie del pericolo per
la moralità pubblica.
Secondo
la sentenza appellata, il comune senso del pudore e la moralità
sessuale del Paese hanno subito importanti mutamenti, di cui sono
testimonianza manifestazioni e spettacoli, anche televisivi, e ciò
imporrebbe all’Amministrazione di considerare “del tutto normale”
spettacoli ed attività del tipo qui in contestazione.
A
tale riguardo va però osservato che un qualche profilo di
irragionevolezza della valutazione dell’Amministrazione avrebbe potuto
ravvisarsi se si fosse provato che nel locale si svolgevano soltanto
comuni esibizioni di ballerine, sia pure in numeri di intonazione
erotica, ma rispetto ai quali il frequentatore del locale conservava il
ruolo di spettatore; lo stesso giudizio di vistosa illogicità, invece,
non può esprimersi alla stregua dei fatti accertati, consistenti nella
promozione del coinvolgimento dello spettatore in gesti e comportamenti
afferenti alla sfera sessuale, che non è interesse della collettività
sottrarre ad un giusto costume di riserbo e di rispetto.
L’appello
va dunque accolto, e la conseguente riforma della sentenza impugnata
investe anche il capo relativo alla condanna del Comune al risarcimento
del danno ed alle spese del giudizio di primo grado.
La
parte appellata ha proposto appello incidentale avverso la statuizione
relativa alla improcedibilità del ricorso n. 1000 del 1999, con il
quale si era chiesto l’annullamento dei provvedimenti del Comune di
Porto Recanati in data 4.10.1999 e 11 ottobre 1999 concernenti,
rispettivamente, il mancato accoglimento dell’istanza di rilascio della
licenza per lo svolgimento di trattenimenti danzanti e la revoca
dell’agibilità dei locali, nonchè il provvedimento del Comando
Provinciale dei Vigili del Fuoco di Macerata in data 7.10.1999 prot.
n.14613, con il quale è stato comunicato che il certificato di
prevenzione incendi rilasciato il 6.11.1998 alla società “Nausicaa”
perde la sua validità.
Il
TAR ha ravvisato la sopravvenuta carenza d’interesse, stante
l’intervenuta revoca degli atti impugnati, la quale esclude che il
ricorrente possa conseguire alcun vantaggio dalla prosecuzione del
giudizio.
L’appellante
ha dedotto che l’interesse alla pronuncia nel merito della domanda
doveva ritenersi persistente anche a seguito dell’annullamento in
autotutela degli atti impugnati, potendo derivare dall’accoglimento
delle censure il ristoro dei danni subiti nel periodo di chiusura del
locale.
La tesi dell’appellante incidentale, pur condivisibile in linea teorica, non può condurre all’accoglimento del gravame.
Va tenuto presente che la sentenza impugnata (pag. 16) reca la seguente affermazione: “Nessun
illecito esercizio della funzione pubblica è invece ravvisabile in
relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso n.1000 del 1999 (poi
revocati dal Comune di Porto Recanati, con conseguente declaratoria
d’improcedibilità del ricorso) poiché la chiusura del locale risulta
comunque giustificata da alcune difformità alle norme di pre-venzione
incendi riscontrate dal Comando Provinciale Vigili del Fuo-co di
Macerata, alle quali il gestore del locale ha successivamente posto
rimedio.”.
E’
agevole notare che, ad onta della dichiarazione di improcedibilità del
ricorso n. 1000 del 1999, i primi giudici hanno pronunciato la
sostanziale infondatezza del gravame, ma le riferite proposizioni non
sono state oggetto di contestazione da parte dell’appellante, che si è
limitato a sostenere il proprio interesse ad una pronuncia nel merito.
L’appello incidentale, dunque, va rigettato.
Sussistono, tuttavia, valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza
appellata, rigetta i ricorsi di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 novembre 2007 con l'intervento dei magistrati:
Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
04/03/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
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